İslam Hukuku Açısından Garar Müessesesi ve Türk Borçlar Hukuku Değerlendirmesi

 

 

 

İSLAM HUKUKU

AÇISINDAN

GARAR MÜESSESESİ

VE

TÜRK BORÇLAR HUKUKU

DEĞERLENDİRME

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Av. Kerim ALTINTAŞ

 

15.12.2015

 

 

İçindekiler                                                                                                                           

ÖZ                                                                                                                                     

ABSTRACT                                                                                                                       

A. AKİDLER VE UNSURLARI                                                                                               

1. Akid Sözcüğü                                                                                                                 

2. Akdin Unsurları                                                                                                               

       a. İcap ve Kabul                                                                                                          

       b. Taraflar                                                                                                                  

       c. Akdin Konusu                                                                                                          

3. Akdin Konusuna İlişkin Şartlar                                                                                           

       a. Olmayan Bir Şeyin Satımı                                                                                         

       b. Konunun Taraflarca Bilinmesi                                                                                 

       c. Konunun Şer’an Geçerli Olması                                                                              

       d. Konunun Mümkün Olması                                                                                          

B. İSLAM HUKUKU’NDA YASAK OLAN SATIŞLAR                                                             

C. AKİTLERDE “GARAR” MÜESSESESİ ve AKDE ETKİLERİ                                                

1.Garar Sözcüğü                                                                                                                

2. Garar Yasağı Kapsamında Bulunan Akitler                                                                         

3. Satım Akdinde Garar Müessesesi ve Akde Etkisi                                                             

4. Garar ile İlgili Yapılan Düzenlemelerde Gözetilen Gayeler                                                  

D. TÜRK BORÇLAR HUKUKU KAPSAMINDA SÖZLEŞME İLKELERİ                                     

1.Türk Borçlar Hukuku’na Hakim Olan İlkeler                                                                       

2. Akdin Kurulması                                                                                                            

3. Akdin Konusu Bakımından Geçerlilik Şartları                                                                  

       a. Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırı Olmama                                                         

       b. Ahlaka Aykırı Olmama                                                                                               

       c. Kişilik Haklarına Aykırı Olmama                                                                                 

       d. Akdin Konusunun İmkansız Olmaması                                                                        

E.AKDİN HÜKÜMSÜZLÜĞÜNÜN İSLAM HUKUKU VE TÜRK BORÇLAR HUKUKU BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ          

1. Yokluk                                                                                                                        

2. Kesin Hükümsüzlük (Butlan)                                                                                      

3. İptal Edilebilirlik                                                                                                         

SONUÇ                                                                                                                               

KAYNAKÇA        

                                                                                                                        

 

ÖZ

Her insan, sosyal bir varlık olarak içinde yaşadığı toplumun temel yapı taşını oluşturur. İnsanın hayatını idame ettirebilmesi için ise bazı gereksinimleri ortaya çıkmaktadır. Beslenme, barınma gibi ihtiyaçlar bunun temelini oluştururken, günümüzde insan ihtiyaçları oldukça genişlemiş ve şekillenmiştir.

İnsanın her türlü ihtiyacını bizzat kendisi tarafından gerçekleştiremeyeceği göz önüne alındığında toplumun diğer bireyleri ile ilişkiye girmesi kaçınılmaz olmaktadır.  Bu karşılıklı ilişkiler sonucunda da ikinci şahıslarla hak ve yükümlülük doğuran akitler yapmak gerekmektedir.

İhtiyaçların türüne göre birçok alanda şekillenen, türleri saymakla sınırlanamayacağından isimli ve isimsiz akitler olarak tasnife tabi tutulan akitlerin meydana gelmesi için her şeyden önce olması gereken ve tüm hukuk kurallarınca aranılan şart ise karşılıklı rızadır. Taraflar arasında icap ve kabul şeklinde zuhur etmiş bir rıza olmaması halinde akitten bahsedebilmek de mümkün olmayacaktır.

Bu çalışmamızda akitlerin unsurlarına kısaca değinilecek ve akdin konusuna ilişkin rızada yerini bulan, onun geçerliliğini etkileyen garar müessesesi detaylıca incelenecektir.

Belirsizlik nedeniyle taraf iradelerinde oluşacak hata (yanılma) ve aldanma; irade fesadı olarak günümüz Türk Borçlar Kanunu ve uygulaması kapsamında değerlendirilecektir.

Anahtar Kelimeler : Garar, Belirsizlik, İslam Hukuku, Borçlar Hukuku, İrade Fesadı, Yanılma (Hata)

 

ABSTRACT

Every individual constitutes building block of the society in which he/she lives. Humans need to meet some needs in order to maintain their lives. While certain needs such as nourishment and sheltering are considered as the basic needs, these needs have expanded and reshaped in accordance with today’s conditions.

Considering that humans cannot meet all of their needs on their own, it is inevitable for them to be in a relationship with other individuals of the society. As a consequence of these mutual relations, agreements with second persons need to be made which bring rights and obligations.

Mutual consent is a must which is sought by all legal rules for occurrence of agreements which are shaped in many fields in accordance with the type of need and are classified as anonymous and characteristic agreements as their types are too numerous to be limited. It is not possible to speak of an agreement without a mutual consent between parties based on offer and acceptance.

In this study, we will deal with components of agreements briefly and examine “garar” in detail which affects validity of the agreement and takes place in mutual consent regarding the subject of the agreement.

Any misapprehension or delusion, stemming from uncertainty, will be evaluated as defective will within the scope of Turkish Code of Obligations and its application.

Key words: Garar, Uncertainty, Islamic Law, Law of Obligations, Defective Will, Misapprehension

 

 

A. AKİDLER VE UNSURLARI

 1. Akid Sözcüğü

Akid sözcüğü İslam Ansiklopedisinde “en yaygın hukuki işlemi ve borç kaynağını ifade eden bir hukuk terimi” olarak tanımlanmıştır.

Akid, insanlığın bildiği en eski ve en önemli hukuki müesseselerden birini teşkil etmektedir. İslam hukukunun ana kaynaklarından olan Kur’an ayetleri ve Hz. Muhammed’in hadislerinde de akitlere ait zengin açıklamalara ve hükümlere yer verilmiştir.

“Ey iman edenler! Mallarınızı aranızda batıl yollarla yemeyin. Ancak karşılıklı rıza ile yapılan ticaretle olursa başka. Kendinizi helâk etmeyin. Şüphesiz Allah, size karşı çok merhametlidir” (Nisa/29). Buradan çıkarabileceğimiz en temel sonuç, bir akdin meşru sayılabilmesi için karşılıklı icap ve kabul olarak ifade edebileceğimiz karşılıklı rıza’nın mutlaka bulunmasıdır. (Parlıyan, 2004)

Diğer bir husus olarak; Osmanlı Devletinde Borçlar Kanunu işlevini gören Mecelle’nin akit tanımı şöyledir.  Madde 130’da “Tarafeynin bir hususu iltizam ve taahhüt etmeleridir ki icab ve kabulün irtibatından ibarettir.” hükmüne yer verilmiştir. Bu tanıma göre akit, akdi meydana getiren tarafların icap ve kabul şeklinde zuhur eden iradelerinin akit konusu üzerinde birleşmesidir. Başka bir deyişle tarafların karşılıklı borç yükü altına girmesidir.

2. Akdin Unsurları

Bir akdin meydana gelebilmesi için asgari olarak bulunması gereken unsurlar aşağıdaki gibidir:

a. İcap ve Kabul

Akidlerin temel unsuru karşılıklı rızadır. Karşılıklı rıza bir akdin rüknünü yani temel unsurunu, aslını oluşturmaktadır. Akid, iki şahsın bir husus üzerinde anlaşmalarından ibarettir ve dolayısıyla bu iki şahıstan elbette birer söz beklenecektir. İşte bu iki taraflı hukukî işlemlerin kurulması kural olarak karşılıklı ve birbirine uygun iki iradenin açıklanmasına ve bunların irtibatına bağlıdır. Bu iki iradeden birincisi diğer tarafa akid teklifinde bulunur, diğeri de bu teklifi kabul eder. Karşılıklı rızanın akit konusu üzerindeki tecelli şekli icap ve kabuldür.

b. Taraflar

Bazı akidlerin tek taraflı olarak meydana gelmesi mümkün ise de genel kaide akdin iki tarafının bulunmasıdır. Bu iki taraftan biri icapta bulunurken diğer taraf bu icaba karşılık olarak kabul beyanını ileri sürer. İslam hukukunda akdin türüne ve niteliğine göre taraflarda ehliyet şartları aranmaktadır. Örneğin alış eriş veya evlilik yapacak kimsenin akıllı ve ergin olması gibi. (Döndüren, 2012:59)

c. Akdin Konusu

Akdin sonuç ve hükmünün üzerinde gerçekleştiği unsura akdin konusu denilmektedir. Örneğin, ev satımına ilişkin bir akitte akdin konusu “satılan ev”dir. Ancak İslam hukukunda her türlü şeyin akdin konusu olması caiz değildir. Bu nedenle akdin konusunun da bazı şartları bünyesinde barındırması gerekmektedir. (Döndüren, 2012:63)

3. Akdin Konusuna İlişkin Şartlar

Akit yapılırken karşılıklı rızanın bulunması akdin kurulması için temel şartlar arasında yer alır. Akit konusu hakkında yeterli bilgiye sahip olunması ve akit konusunun yeterince tayin ve tespit edilmiş olması, karşılıklı rızanın bir ön şartıdır. Akit konusunun tarafları bilinmezlik ve anlaşmazlığa sürüklemeyecek şekilde bilinir ve özelliklerinin belirtilmiş olması gerekir. Aksi halde akit konusu üzerinde tarafların karşılıklı rızasının oluştuğundan bahsedilemeyecek ve akit batıl hale gelecektir. İslam Hukuku bu konuda oldukça titiz davranmıştır. (Güney, 2010:491)

Akdin konusuna ilişkin şartlara kısaca aşağıdaki şekilde değini, asıl “garar” konusunu detaylıca açıklayacağız.

a. Olmayan Bir Şeyin Satımı

İslam hukuku henüz akdin başında olmayan bir şeyin satışını yasaklamak suretiyle tarafların aldanmasına (garar’a) ya da anlaşmazlığına yol açabilecek riskleri ortadan kaldırmayı hedeflemiştir. Ancak olmayan şeyin satımına getirilen yasak genel bir kuralmış gibi görünse de bazı akit türleri bundan istisna edilmiştir. Örneğin, olgunlaşacağı belli olan meyvenin dalında satışı ile içi dolmuş taneli bitkilerin hasattan önce satışı caiz görülmüştür. Buradan çıkarılacak sonuç, gelecekte meydana gelip gelmeyeceği belirsiz bir şeyin satışının yasak olması, malın henüz mevcut olmaması ile değil, aldanma riski (garar) sebebi iledir. (Topal, 2015:519)

b. Akit Konusunun Taraflarca Bilinmesi

Yukarıda belirttiğimiz gibi, akdin konusunun taraflarca bilinmezliğe ve anlaşmazlığa yol açmayacak derecede bilinir olması gerekir. Buna göre içinde anlaşmazlık tehlikesi taşıyan, hile, aldanma veya bilinmezliğe sebep olabilecek akitler “garar” kapsamında değerlendirilmiş ve bilinmezlik yönü bulunan akitler Hz. Peygamber tarafından yasaklanmıştır. (Döndüren, 2012:66)

c. Konunun İslam Hukukuna Göre Geçerli Olması

Akit konusunun İslam Hukuku kurallarına göre hüküm doğuracak özelliklere sahip olması gerekir. Örneğin, şarap, domuz, sopayla vurularak öldürülen hayvan vb. gibi şeyler üzerine akit inşa etmek hukuki bir sonuç doğurmaz. (Ünsal, 2010:101)

d. Konunun Mümkün Olması

Akdin konusunun sahibi tarafından karşı tarafa tesliminin mümkün olması gerekmektedir. Örneğin kaybolmuş bir hayvanın, çalınmış bir eşyanın akit konusu haline getirilmesi geçerli değildir. Çünkü akdi yapan kimsenin bunları teslime gücü yetmez. (Döndüren, 2012:65)

B. İSLAM HUKUKU’NDA YASAK OLAN SATIŞLAR

İslam, tarafların zararına sebep olabilecek bazı satış türlerini yasaklamıştır. Bu yasaklar, akdin konusunun içeriklerinden olan akdin belirsizlik taşıması veya aldatmaya sebep olacak eksikliklerdir. Yasak ifadesi ise aslında iki tür geçersizliği bünyesinde bulundurur. Bunlardan biri temelde geçersiz olan, herhangi bir sonuç doğurmayan batıl satışları ifade ederken, diğeri aslına tamamlanması mümkün bir geçersizliği bünyesinde barındırması ve eksikliği tamamlanması halinde geçerli hale getirilebilecek olan fasit satışları ifade etmektedir. İslam’da yasaklanan satışların yasaklama nedeni tarafların ehliyeti, kullanılan ifadeler, satış konusunun eksikliği olabileceği gibi, satış konusuna özgü olarak bir niteliğin, fasit bir satışın veya şer’i bir yasağın bulunmasından dolayı da ortaya çıkmış olabilir. Aldanma tehlikesi bulunan (garar) satışının da aralarında bulunduğu yasaklanan satış türleri İslam’a göre haram veya mekruh derecesinde yasak kapsamına girmektedir. (Döndüren, 2012:221)

C. AKİTLERDE “GARAR” MÜESSESESİ ve AKDE ETKİLER

1. Garar Sözcüğü

Garar, sözlükte “tehlike, risk, kişinin bilmeden canını veya malını tehlikeye sokması” gibi anlamlara gelmekle birlikte İslam Hukuku terimi olarak en çok “sonu bilinmeyen” şeklinde tanım ile benimsenmiştir. Garar yasağının Kur’an-ı Kerim’deki en kuvvetli dayanağı batıl yoldan kazanç elde etmeyi men edip kınayan ayetlerdir. Bu ayetlerdeki “batıl” kelimesi için İslam Alimleri tarafından değişik yorumlar yapılmış olmakla birlikte hadislerde yasaklanan gararın batıl kapsamında olduğu hususunda görüş birliği vardır. (www.islamansiklopedisi.info )

Garar, alım-satımı gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen, satıcının sözleşmeye konu malı teslim edip edemeyeceğinin şüpheli olduğu durumlarda söz konusu olur. Akit, taraflar arasında ilerde anlaşmazlığa sebep olacak her türlü belirsizlikten yani aldatma veya aldanma ihtimalinden arındırılmalıdır. İcap ve kabulün farklı mahallerde gerçekleşmesi de akitte garara sebep olabilir. (Ünsal, 2010:110)

Gararlı satış (bey’-i garar), aldanma veya aldatmaya yol açabilen alım-satım demektir. Garar, bütününe vakıf olunamayan, dışı parlak içi bilinmeyen, içyüzü gizli kalan anlamındadır. Kendisinden kastedilen şey belli olmayan, meçhul kalan, tesliminden aciz kalınıp teslimine güç yetirilemeyen alım-satım garar kapsamına girer. Garar yolları pek çok olup, Hz. Peygamber insanlar arası husûmetleri kesmek, malları zayi olmaktan korumak için bey’-i garardan nehyetmiş bulunmaktadır. (Görgülü,2002:155)

Garar kelimesinin cehalet kavramıyla yakından bir ilişkisi olduğu ve hatta birbirinin yerine kullanıldığı fıkıh kitaplarında ifade edilmektedir. Ancak arada bazı farklılıklar bulunmaktadır. Garar akdin konusuyla ilgili belirsizliği, cehalet ise bilinmezliği ifade eder. Garar elde edilip edilmeyeceği bilinmeyen, cehalet ise elde edilmesine dair belirsizlik olmamakla birlikte vasıfları bilinmeyen şeyi ifade eder. Bunu bir örnekle şu şekilde açıklayabiliriz. Kaçan bir atın satımını ele alalım. Önceden nitelikleri bilinen bir at kaçıp kaybolmuşsa bu atın satımı sadece garara örnektir. Perdenin arkasında olduğu için vasıfları bilinmeyen ancak silüeti görünen bir atın satımı sadece cehalete örnektir. Hem nitelikleri bilinmeyen hem de kaçıp kaybolan bir atın satımı ise her iki durumun bir arada oluşuna örnektir. (Bardakoğlu, 1997:70)

Garar, sözleşme konusunun var olması, gerçekleşmesi konusundaki belirsizlik, risk ve şüphedir. Gökteki kuşu, denizdeki balığı satım konusu yapma örneğinde garardan söz edilebilir. Çünkü bunların elde edileceği, yakalanacağı belli değildir. Garar’ın butlan ve fesat sebebi sayılmasındaki amaç emniyet, adalet ve hakkaniyeti sağlamak, işi şansa bırakmamak, önceden bilinmemek yüzünden tarafların zarara uğramalarını önlemektir. (Karaman, 2015)

2. Garar Yasağı Kapsamında Bulunan Akitler

İslam Borçlar Hukukunda garar yasağı ayrıntılı olarak satım akdinde işlenmiş olmakla birlikte, sadece bu akid türüne özgü olmayıp kira ve iş akdi, sulh, şirket gibi karşılıklı borç doğurma esası üzerine kurulu iki taraflı akidlerde de hatta bağışlama, vasiyet gibi tek taraflı akidlerde de söz konusu olabilmektedir. Kısacası, tarafların risk alma, aldanma, aldatma ve kapalılıkla karşı karşıya kalabileceği her türlü hukuki işlemde garar müessesesinden söz etmek mümkün olacaktır.

Garar, satım akdinde etkili olduğu gibi iki tarafa mâli nitelikte borç yükleme özelliği taşıyan ve mâli muâvaza olarak da bilinen akidleri de etkilemektedir. Ancak “selem” ve “istisna” akidleri bu grubun dışındadır. Çünkü her iki akid meşru olmasına rağmen ikisinde de akid sırasında akid konusu belli değildir. Bu husus her iki sözleşmenin karekteristik özelliğinden kaynaklanmaktadır. (Metin, 2009:23)

3. Satım Akdinde Garar Müessesesi ve Akde Etkisi

Gerek klasik akitler gerekse günümüz şartları çerçevesinde ortaya çıkan birçok yeni akit türünde aşırı belirsizlik ve bilinmezliklere rastlanabilmektedir. İslam hukukunda akitlerin karşılıklı rıza ve güvene dayalı olarak yapılması ve tüm tarafların yapılan işlem hakkında yeterli ve gerekli bilgiye sahip olması gerekmektedir. Bu nedenle İslam hukukunda belirli bir oranın üzerindeki bilinmezlik (cehalet) ve belirsizlik (garar) akdi geçersiz hale getirebilmektedir. (Güney, 2010:491)

Bir satım akdinin şer’an geçerli olabilmesi için altı çeşit kusurdan ari olması gerekmektedir. Bilinmezlik, zorlama, satışa süre koyma, zarar ve fasit şartlar olarak sayabileceğimiz bu kusurlardan biri de garardır. (Döndüren, 2012:127)

Garar, satımı gerçekleşip gerçekleşmeyeceği bilinmeyen şeylerin satımı halinde söz konusu olur. Bu durumda satış diğer taraf için aldanma tehlikesi doğurmaktadır. (Ünsal, 2010:110)

İslam hukukunda malın meydana gelmemesi, istenilen miktar ve nitelikte olmaması veya teslim imkanı bulunmaması gibi riskler taşıması yasaklanmıştır. Hz. Peygamber “Sudaki balığı almayınız, çünkü bunda garar vardır” buyurmaktadır. (http://hikmet.net/yasaklanan-alisverislerden-garar-satisi-beyul-garar/ “Ahmed b. Hanbel, el-Müsned, 1/288”)

Garar içeren satışların akde etkisi bakımından konuyu ele aldığımızda, gararlı satışların bir bölümü batıl satış, bir bölümü de fasit satış grubuna girmektedir. Hanefiler dışındaki üç mezhebe göre garar satış çeşitleri batıl satış hükmündedir. (Döndüren, 2012:225)

Hanefilere göre, akdin konusunun aslında ve cinsinde olan garar, anne karnındaki yavrunun, havadaki kuşun satılması gibi, butlanı gerektirir. Akdin konusunun nitelik veya çeşidinde olan garar ise fesadı gerektirir. (Ünsal, 2010:111)

Garar riski taşıyan satış sözleşmeleri fakihler tarafından batıl kabul edilmiş olmasına rağmen, aldanmanın az olduğu satışlar ise geçerli kabul edilmiştir. Aldanmanın az veya çok kabul edilmesi kıstası, alışverişin yapıldığı yerin örfüne göre belirlenebilecektir. Diğer yandan, akdin konusu edilen maldaki belirsizlik veya bedel karşılıklı anlaşma yolu ile giderilebilecek nitelikte ise, bu satış fasit derecesinde kabul edileceğinden, fesat sebepleri ortadan kaldırılarak geçerli hale getirilebilecektir. (Topal, 2015:521)

Diğer husus ise, karşılıklı rızanın üzerinde meydana geldiği icap ve kabulün farklı şeyler üzerinde taalluk etmesidir. Bu konuda verilebilecek en iyi örnek ise, bir kimseden büyük kızı istenmişken, babanın küçük kızını nikahlamasıdır. Burada icabın oluştuğu şey ile kabulün meydana geldiği şey birbirinden farklı olduğundan kuşkusuz akdin butlanı gerekmektedir. (Ünsal, 2010:111)

Döndüren tarafından verilen şu örnek konunun daha iyi anlaşılmasını sağlayacaktır: “mesela, bir kimse bir ineği her gün yirmi litre süt verdiğini söyleyerek satsa, ineğin bu kadar süt vermeme ihtimali de vardır. Bu yüzden satış gararlı bir satımdır. Hayvanın yavrusunu satmada da durum böyledir. Çünkü yavru sağ doğmayabilir. Yavru doğmadan önce annesi telef olabilir ya da bir ihtiyaçtan dolayı satılabilir. Bu taktirde hayvanın satıldığı yerlerde onu izleyerek doğacak yavruyu teslim almak büyük sıkıntılar doğurur.” (Döndüren, 2012:128). Buradaki garar ise akdin fesadına sebep olan garardır.

Yukarıda ifade ettiğimiz üzere bazı satışlar İslam hukuku tarafından yasaklanmıştır. Garar bağlamında yasaklanan satışlara bakacak olursak “İbn Cüzeyy Hadis-i Şeriflerle yasaklanan gararlı on satış çeşidini şu şekilde tespit etmiştir.

  1. Malın teslim güçlüğü içermesi. Kaçıp gitmiş ve dönmemiş hayvanı veya hayvanın doğmamış olan yavrusunu ya da yavrusunun yavrusunu satmak gibi.
  2. Satılan malın veya satış bedelinin cinsinin bilinmemesi.
  3. Bedellerin niteliğinin bilinmemesi. “Evimdeki bir elbiseyi sana sattım” demek gibi.
  4. Satılanın veya satış bedelinin miktarının bilinmemesi. “Malı, günün rayiç bedeli ile satıyorum” demek gibi.
  5. Veresiye satışta vadenin belirlenmemesi veya belirsiz bir tarihin tespit edilmesi. Mesela “Şu malı Ali’nin yolculuktan dönüşüne kadar veya Mehmed’in öleceği tarihe kadar vadeli olmak üzere sana satıyorum” demek gibi.
  6. Bir satışta iki satış yapmak. Bu da farklı iki satış bedelinden birisi ile malı satmak veya iki maldan birisini tek bir satış bedeli ile satmak şeklinde olur. “Ben sana şu elbiseyi peşin yüz, bir yıl vadeli iki yüze satıyorum” deyip satışın ikisinden birisi hakkında bağlayıcı olmasıdır. Ancak alıcı bu iki fiyattan birisini tercih ederse satım akdi bu fiyat üzerinden kesinleşmiş olur. “Ben sana şu iki maldan birisini şu fiyata satıyorum” denilmesi halinde de satılan malda belirsizlik vardır ve satış fasit olur. Ancak sayış meclisinde alıcı tercihini bildirerek satışı geçerli hale getirebilir. Aksi halde taraşarın satışı bozma hakkı doğar.
  7. Islahı veya iyileşmesi umulmayan şeyin satışı. Çürümüş malı veya hasta olup iyileşmesi umulmayan hayvanı satmak gibi.
  8. Elindeki çakıl taşını atıp, isabet ettirdiği malın satılmış sayılması.
  9. Münabeze satışı. Bu, satıcının elindeki kumaşı alıcıya satması sonucunda satışın meydana gelmesi yoluyla yapılan bir satış türüdür.
  10. Mülamese satışı. Bu alıcının satın alacağı mala dokunması ile satışın bağlayıcı olmasıdır. Burada, malı inceleme, eline alıp bakma fırsatı verilmediği için alıcının aldanma ihtimali vardır. İşte bu on çeşit satış aldanma rizikosu bulunduğu ve bir takım belirsizlikleri bünyesinde bulundurduğu için “garar satışı” sayılı ve Rasulullah (s.a.)’ın hadisle yasakladığı kapsama girer.” (Döndüren, 2012:226-227)

Sonuç olarak, satım akdinde meydana gelen yukarıda yer verdiğimiz garara ilişkin hususlar tarafların rızalarına etki eder. Dolayısıyla da çoğunluk ulemanın da ifade ettiği gibi aradaki belirsizlik devam ettiği sürece akid geçerlilik kazanamaz.

Yukarıda belirtmiş olduğumuz gararın akde etkisi bakımından farklı yaklaşımları da göz önüne alarak şu şekilde bir araya getirmemiz mümkün olacaktır: “Gararın akdin sıhhatini veya geçerliliğini etkileyebilmesi için şu dört şartın bir arada bulunması gerekir. Bunlardan birincisi yukarıda da ifade ettiğimiz mâli muâvaza akidlerinden birinin söz konusu olması durumudur. Bu şart bilhassa Mâliki mezhebince benimsenmiştir. İkinci şart gararın çok oluşudur. Bu durum olaylara ve fakihlerin bakışlarına göre değişkenlik gösterir. Gararın az oluşuna kamerî ayın bazen otuz, bazen yirmi dokuz gün olmasına rağmen bir evin veya dükkanın aylık bir bedel üzerinden kiraya verilmesini, gararın çok oluşuna ise anne karnındaki yavrunun annesinden ayrı satılmasını örnek gösterebiliriz. Üçüncü şart gararın akdin konusunda aslî olarak bulunmasıdır. Eğer akdin esas konusu belirli ise ona tabi olan unsurlar belirsiz olsa da akdin sıhhati etkilenmez. Örneğin annesinden ayrı olarak hayvanın karnındaki yavrunun satımı caiz görülmezken hamile hayvanın satımı dolayısıyla karnındaki yavrunun da satışa dâhil olmasının yol açtığı belirsizlikte herhangi bir sakınca görülmemiştir. Olumsuz olarak da bilinen son şart ise ihtiyaç bulunan durumlarda gararın akdin sıhhatini etkilemeyeceğidir. Sonuç olarak tarafların kendi aralarında yapmış olduğu anlaşmalar şayet bu şartları taşıyorsa garara maruz kalan kişinin rızası bozulacaktır. Dolayısıyla da akdin sıhhati ve geçerliliği ortadan kalkacaktır. Söz konusu garar, ister akdin sîgasında olsun isterse akdin (konusunda) olsun hüküm değişmeyecektir. Yani her iki durumda da belirsizlik devam edecektir ve bu belirsizlikler giderilmediği müddetçe taraflar akde razı olmayacaktır. Akdin kuruluş aşamasında gerekli bir unsur olan rıza mefhumu gararlı satışlarda ortadan kalkacağı için söz konusu akid geçerliliğini kaybeder. Akdin geçerlilik kazanabilmesi için gararın ortadan kalkması gerekir.” (Metin, 2009:24)

4. Garar ile İlgili Yapılan Düzenlemelerde Gözetilen Gayeler

Fukaha tarafından verilen görüş ve örnekler asırlara göre değişmektedir. Bu görüşler çerçevesinde diyebiliriz ki; gararın yasaklanmasındaki asıl maksat, hukuki emniyet, adalet ve hakkaniyeti tesis etmek, tarafın işini şansa bırakmasına engel olmak, bilinmezlik yüzünden tarafların zarara uğramasını engellemek, rizikoyu en aza indirgemektir. (Karaman,2014:165)

İslam’ın mali işlemler alanında yaptığı düzenlemelerin, genel itibariyle insanların haksız şekilde sömürülmesine ve taraflardan birinin haksız kazanç sağlamasına engel olma gayesi taşıdığı söylenebilir. Ayrıca tarafların ilişkilerini güzel bir şekilde devam ettirmelerini sağlamak ve nizaya sebebiyet verecek halleri önlemek de bu alanda gözetilen önemli gayelerdendir. Bu sebeple, oluşma ihtimali yüksek problemler ve aldanmalar mümkün olduğunca baştan önlemi alınarak ve sebepleri ortadan kaldırılarak engellenmeye çalışılır. (Çeker, 2006:69)

D. TÜRK BORÇLAR HUKUKU KAPSAMINDA SÖZLEŞME İLKELERİ

1. Türk Borçlar Hukuku’na Hakim Olan İlkeler

Türk Borçlar Hukuku’nda kanunlara aykırı olmamak üzere taraflar akit şartlarını serbestçe belirleyebilirler. Akid içeriği veya şartlarına yönelik getirilen bu serbestiyet tarafları akid yapıp yapmama konusunda da özgür hale getirmektedir. Hiç kimse kanundan veya daha önceki bir taahhüdünden kaynaklanan mecburiyetler hariç akid yapıp yapmamakta, yapacak ise kimle yapacağı konusunda da özgürdür.

Akdin konusunu belirleme özgürlüğü bakımından, taraflar bu akdin konusunu belirleme ve hükümlerini düzenlemede kural olarak serbest iseler de bu serbestliğin bazı sınırları bulunmaktadır. Bunun gibi şekil serbestisi de sınırsız değildir. (Oğuzman, 2011:24)

2. Akdin Kurulması

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu 1.madde gereği akid “tarafların iradelerini karşılıklı ve birbirlerine uygun açıklamalarıyla kurulur.” Yine bu irade açıklaması “açık veya örtülü” olabilecektir.

Sözleşme kavramını izah ederken verilen tanım göz önünde tutulursa bir sözleşmenin kurulması için iki veya daha çok şahsın bir hukuki sonuç meydana getirmek üzere karşılıklı irade beyanında bulunmaları ve bu irade beyanlarının birbirine uygun olması gerektiği anlaşılır.

Borçlar Kanununu aradığı tarzda bir icap ve kabulün birleşmesi sözleşmenin kurulması için temel unsur olup, bunun gerçekleşmemesi sözleşme için “yokluk” anlamına gelecektir. Ancak, icap ve kabulün olması da sözleşmenin geçerli sayılmasına yetmeyebilecektir. Yasanın aradığı diğer tamamlayıcı unsurlardan bazılarının bulunmaması icap ve kabulün varlığına rağmen sözleşmeyi batıl kılar. (Oğuzman, 2011:53)

3. Akdin Konusu Bakımından Geçerlilik Şartları

Akit özgürlüğü ilkesi uyarınca yukarıda değindiğimiz gibi, taraflar istedikleri konuda akit yapmakta serbesttirler. Ancak bu serbestinin bir takım sınırları bulunmaktadır.

Akdin konusunu belirlemeye ilişkin tarafların serbestiyeti sadece ve sadece “kanunda öngörülen” sınırlar ile sınırlandırılmıştır. Bu durum 6098 s. Türk Borçlar Kanununun 26.maddesinde “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilir” şeklinde hükme bağlanmıştır. Kaynağını kanundan almayan bir sınır sözleşmeler için geçerli olmayacaktır.

Türk Borçlar Kanunu madde 27/1’de ise sözleşmenin konusunu belirleme sınırları ve bu sınırlara aykırılık halinde sözleşmenin batıl olacağı düzenlenmiştir. Madde 27’de yer verilen hükümsüzlük sebepleri şunlardır. Bu hallerin varlığı halinde ilgili hüküm kesin olarak hükümsüzdür yani geçersizdir. Sözleşmenin bir kısım maddelerinin kesin olarak hükümsüz olması diğerlerinin geçerliliğini etkilemeyecektir. Lakin, bu hükümler olmadan sözleşmenin yapılamayacağının anlaşılması halinde sözleşmenin tamamı hükümsüz olacaktır.

a. Kanunun Emredici Hükümlerine Aykırı Olmama

Kamu düzenini, toplumun ahlaki esaslarını, fertlerin şahsiyetini koruma amacı güden hükümler amacı itibariyle emredici hukuk kurallarıdır. Bu kurallar bilindiği üzere, kişiler tarafından aksinin kararlaştırılmasının caiz olmadığı kurallardır.

b. Ahlaka Aykırı Olmama

Herhangi bir somut hükümde ifade edilmiş olmasa dahi konusu veya amacı toplumda yerleşmiş ahlaki kurallara, diğer bir ifade ile genel ahlaka (adaba) aykırı akitler de hükümsüzlük yaptırımı ile karşılaşır. Ahlaka aykırılık, özellikle akdin ahlaka aykırı bir amaca yönelmiş olması veya akit ile güdülen amacın ahlaka aykırı olması halinde gerçekleşir. Örneğin, bir randevu evi işletmek için yapılan ortaklık sözleşmesi bu niteliktedir. (Oğuzman, 2011:91)

c. Kişilik Haklarına Aykırı Olmama

Yapılan sözleşmenin kişilik haklarına aykırılık teşkil etmesi, esasen emredici hukuk kurallarına aykırılık niteliğindedir ve böyle bir hükmün sözleşmede yer alması sözleşmenin hükümsüzlük yaptırımına maruz kalmasına sebep olur. Örneğin, din değiştirmeme taahhüdü, evlenmeme taahhüdü bu şekildedir. Yine aynı sebepten dolayı kişiyi çok uzun yıllar bağlayacak olan bazı sözleşmeler de sırf bu süre uzunluğu bakımından kişilik hakkına aykırılık teşkil edebilecektir. (Oğuzman, 2011:90)

d. Akdin Konusunun İmkansız Olmaması

Yine Türk Borçlar Kanunu madde 27 hükmü uyarınca, sözleşme yapıldığı sırada sözleşmenin konusunu oluşturan edimlerden biri objektif olarak imkansız ise, akit geçerli değildir.

Burada bahsi geçen imkansızlık fili bir imkansızlık olabileceği gibi hukuki bir imkansızlık da olabilir. Örneğin, taraflardan birinin sahibi olduğu tabloyu satmış olmasına rağmen, sözleşme yapıldığı sırada tablonun yanmış olduğu ortaya çıkmış ise fiili imkansızlıktan, kamu malının satımında ise hukuki imkansızlıktan bahsetmek mümkündür. Ancak şunu da belirtmek gerekir ki; borcun konusu sözleşmenin yapıldığı sırada imkansız olmakla birlikte, tarafların ifa zamanında mümkün hale geleceği düşüncesi ile yaptıkları sözleşme ise geçerlidir. (Oğuzman, 2011:94)

Sözleşmenin konusunun imkansız olmasına ilişkin bir diğer ayrım objektif imkansızlık ve subjektif imkansızlık ayrımıdır.

Sözleşme yapılırken mevcut imkansızlığın sözleşmenin geçersizliğine etki edebilmesi için bunun objektif bir imkansızlık olması gerekir. Objektif imkansızlıktan kasıt, sözleşmenin konusunun herkes için imkansız olmasıdır. Şayet, herkes için değil de yalnızca borcu yüklenen taraf için imkansızlık mevcut ise, bu sübjektif imkansızlıktır. Sübjektif imkansızlık ise sözleşmenin geçerliliğine etki etmemektedir. Sözleşme geçerlidir ve borcunu yerine getiremeyen borçlu borcun ifa edilememesinden sorumludur.

E. AKDİN HÜKÜMSÜZLÜĞÜNÜN İSLAM HUKUKU VE TÜRK BORÇLAR HUKUKU BAĞLAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

1. Yokluk

Türk Borçlar Hukuku’nda bir sözleşmenin “yokluk” halleri, sözleşmenin kurucu unsurlarının bulunmaması halinde gündeme gelmektedir. Bu kurucu unsur ise, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanının bulunmamasıdır. Bu durumda sözleşme ilişkisi kurulmaz yani sözleşme yok hükmündedir. Bir sözleşmenin yokluğundan söz ettiğimiz taktirde, bunu ilgili herkes ileri sürebilmektedir. Bu hususta dava açmaya gerek yoktur.

Türk Hukukundaki yokluk halinin, İslam hukukunda da aynı şekilde yer aldığını söylemek yanlış olmayacaktır. İrade beyanının olmadığı yerde bir akitten söz edebilmek mümkün değildir.

Burada belki asıl hak sahibinin onayına bağlı olan, fuzûlînin yani yetkisiz temsilcinin yapacağı akitten söz edilebilir. Aslın menfaatine uygun bir akit yapılmışsa onaylar, aleyhine ise onaylamaz ve akit de geçerlilik kazanamaz. Mal sahibinin bulunmadığı sırada, kurbanlık bir hayvanı iyi fiyat verildi düşüncesiyle ve iyi niyetle malı sadece bakım için emanet ettiği kişinin satması buna örnek verilebilir.  

2. Kesin Hükümsüzlük (Butlan)

Konuyu kesin hükümsüzlük (batıl olma) açısından ele alacak olursak, Türk Borçlar Hukuku uyarınca kesin hükümsüzlükte kurucu unsurları mevcut olduğu için bir sözleşme kurulmuş olmakla birlikte, geçerlilik şartlarını taşımamaktadır. Bir sözleşmenin kesin hükümsüzlüğünü gerektiren sebepler; kişinin ehliyetsizliği, sözleşmenin konusunun emredici hukuk kurallarına, kamu düzenine, genel ahlaka ve kişilik haklarına aykırı veya imkansız olması, sözleşmenin geçerliliği için aranan şekle uyulmaması ve sözleşmenin muvazaalı olmasıdır. Kesin hükümsüzlük hali, herkes tarafından ileri sürülebilmektedir. Burada dava açmaya gerek yoktur. Sözleşme kendiliğinden hükümsüzdür. Sözleşme konusu yükümlülüklerin yerine getirilmesi, sözleşmeyi geçerli hale getirmemektedir. (Oğuzman, 2011:186)

İslam Hukukunda garar yasağı, hukuki işlemlerde güven ve açıklığı sağlayacak, risk, bilinmezlik ve kapalılığı önleyecek ölçüde geniş ve esnek bir kapsamda ele alınmış ve işlenmiştir. Garar müessesesinin İslam Hukukunda düzenleniş gayesine ve Hz. Peygamber (s.a.)’nin hadis-i şeriflerinde yer verilen önemine baktığımızda, asıl olarak korumak istenilen hususun bireyler ve toplum ilişkileri olduğu göze çarpmaktadır. Bu bahisle garar yasağının kamu düzenini korumaya yönelik olduğu, haram ve mekruh kılınmış olması münasebeti ile emredici bir ihtivaya sahip olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır.

3. İptal Edilebilirlik

Türk Borçlar Hukukunda iptal edilebilirlik hallerinde taraflara iki seçenek sunulmaktadır. Bunlardan biri, sözleşmenin geçerliliğini etkileyen sakatlığı gidererek sözleşme ilişkisini geçerli hale getirmek iken diğeri sakatlık yüzünden sözleşmeyi kesin hükümsüz hale getirmektir.

Bir sözleşmede bir tarafın irade beyanının yanılma, aldatma veya korkutma sebebiyle sakat olması halinde bir düzelebilir hükümsüzlük söz konusudur.

Burada garar ile yakınlık kurması bakımından iptal edilebilirlik hallerinden yalnızca hata hali üzerinde duracağız.

Türk Borçlar Kanunu 30.madde hata (yanılma) halini düzenlemiştir ve yalnızca esaslı hata halinde hataya düşen tarafın sözleşme ile bağlı olmayacağını hükme bağlamıştır. 31.madde de ise özellikle hangi hallerin esaslı hata (yanılma) sayılacağını belirtmiştir.

-          Yanılan, kurulmasını istediği sözleşmeden başka bir sözleşme için iradesini açıklamışsa

-          Yanılan, istediğinden başka bir konu için iradesini açıklamışsa,

-          Yanılan, sözleşme yapma iradesini, gerçekte sözleşme yapmak istediği kişiden başkasına açıklamışsa,

-          Yanılan, sözleşmeyi yaparken belirli nitelikleri olan bir kişiyi dikkate almasına karşın başka bir kişi için iradesini açıklamışsa,

-          Yanılan, gerçekte üstlenmek istediğinden önemli ölçüde fazla bir edim için veya gerçekte istediğinden önemli ölçüde az bir karşı edim için iradesini açıklamışsa,

Bunun dışında basit hesap yanlışlıklarının sözleşmenin geçerliliğini etkilemesine izin verilmemiş olup sadece düzeltilmesi ile yetinilebileceği öngörülmüştür.

Türk Borçlar Kanunu 32.madde de ise saikte hata (yanılma) hali düzenlenmiş olup hataya (yanılmaya) düşenin yanıldığı saiki sözleşmenin temeli sayması ve bunun da iş ilişkilerinde geçerli dürüstlük kurallarına uygun olması halinde ancak esaslı hata kabul edilebileceği, bunun dışında saikte yanılmanın esaslı yanılma olmayacağı düzenlenmiştir.

Türk Borçlar Kanunu 33.madde de iletmede hata (yanılma) hali düzenlenmiştir. Buna göre sözleşmenin kurulmasına yönelik iradenin haberci veya çevirmen gibi bir aracı yada bir araç tarafından yanlış iletilmesi halinde de hata (yanılma) hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Türk Borçlar Hukukunda esaslı hata halleri hariç olmak üzere hataya düşen tarafın hatası ve sözleşmesi ile bağlı kalacağı hüküm altına alınmıştır. Hatanın esaslı olması halinde ise hataya düşene sözleşmeyi iptal edebilme hakkı tanınmıştır.

İslam Hukukunda, bireylerin aldanma ihtimalinin önüne geçebilmek ve zarara uğramalarını engellemek için garar yasağı getirilmiş olup sözleşme yapmadan önce bireyler bir kez daha düşünmeye sevk edilmiştir. Akitte meydana gelen gararın önem ve derecesine göre ikili bir tasnif yapılarak sözleşmenin butlanına sebep olan garar ile ifsad edici garar ayrımı yapılmıştır. Garar’ın ifsad edici olması halinde ise eksikliğin giderilerek akdi geçerli hale getirebilmeye imkan tanınmıştır. Türk Borçlar Hukukunda yer bulan hata hali de bir anlamda kişinin aldanmasıdır. Bu aldanmaya İslam Hukuku bağlamında daha keskin yaptırımlar tanımlanmışken, esaslı olarak kabul edilmesi halinde Türk Borçlar Hukuku bağlamında ise iptal edilebilir sözleşme niteliği tanınmıştır. Burada dikkat edilecek husus, gerek gararda gerek hatada kişi kendisinden kaynaklı olarak bu yanılgıya düşmekte, aldanmaktadır. Bunun haricinde bir başkası tarafından yanılgıya düşürülmesi “aldatma” halini almakta ve tamamen ayrı bir bahsi oluşturmaktadır.

SONUÇ

Akidlerin konusu ve özellikle de rıza bakımından garar müessesesi anlamında incelediğimiz bu çalışma, bireyler arasında yapılan akidlerde her şeyden önce karşılıklı rızanın önemini vurgulamaktadır. İslam Hukukunda aslolan akid yapılmadan her şeyin net ve belirli olmasıdır. Bununla, gelecekte meydana gelip gelmeyeceği belli olmayan şeyler ile aldanma riski oluşacağından, akid kurulurken tarafların tüm yönleri ile konuyu incelemeleri ve araştırmaları, böylelikle ihtilafları en aza indirmeyi amaçladığı söylenebilecektir.

Kuran-ı Kerim ve Hadis-i Şeriflerde de rızanın önemine vurgu yapılmış ve akidlerin kurulmasının temeli olduğuna işaret edilmiştir. Bunun yanı sıra akidlerin kurulması esnasında akdin konusu üzerinde meydana gelen, özgür bir şekilde iradenin oluşmasına engel olacak bir takım etkenler bulunmaktadır. Konumuz gereği incelediğimiz garar da bu etkenlerden biri olup niteliğine veya düzeyine göre akdin butlanına yada fesadına sebep olmaktadır.

İslam Hukuku, akdin oluşmasından sonra akdin yapılması aşamasındaki hususlar  ile ihtilaf oluşmasını engellemeye yönelik amaç ile garar müessesesini önemsemiz, belirsizlik yada şüphe oluşturabilecek sözleşme şartlarından kaçınılmasını önemsemiştir. Oysa günümüz Türk Borçlar Hukuku içeriğinde garar müessesesi ile tam olarak örtüşen kesin ve net bir hükme yer verilmemiştir. Kanaatimizde bu müesseseye en çok yaklaşan hata (yanılma) müessesidir. Hata veya yanılmada taraflardan herhangi birinin müdahalesi veya eksikliği var iken gararda taraflardan kaynaklanmayan akdin konusundan veya akdin gerçekleşmesinden kaynaklanan, tarafların müdahalesi olmayan belirsizlikler veya şüpheler vardır. Bu yönü ile de garar müessesinin günümüz hukukumuz sisteminde eksik olduğu düşünülebilecektir.

 

KAYNAKÇA

BARDAKOĞLU, Ali (1997), “Garar”, İslam’da İnanç İbadet ve Günlük Yaşayış Ansiklopedisi, İFAV Yayınları, Cilt II İstanbul.

ÇEKER, Orhan (2006) İslam Hukukunda Akitler, İstanbul.

DÖNDÜREN, Hamdi (2012), “Delilleriyle Ticaret ve İktisat İlmihali”, Erkam Yayınları, İstanbul.

GÜNEY, Necmettin (2010), “İslam Borçlar Hukukunda Satım Akdinin Konusuna Dair Cehalet ve Akde Etkisi”, İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, Sayı 16.

GÖRGÜLÜ, Hasan Ali (2002) “İslam’da Tüketim ve Tüketici Hakları”, Süleyman Demirel Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi

KARAMAN, Hayreddin (2014), Mukayeseli İslam Hukuku, İz Yayıncılık, Cilt:2, İstanbul.

KARAMAN, “Akid”, http://www.hayrettinkaraman.net/kitap/meseleler/0904.htm, (Erişim Tarihi:15.12.2015).

METİN, Şahin (2009), “Akidlerde Rıza Olgusu”, Çukurova Üniversitesi Yüksek Lisans Tezi, Adana.

OĞUZMAN, M.Kemal, ÖZ Turgut (2011), “Borçlar Hukuku Genel Hükümler”, Vedat Kitapçılık, Cilt:1, İstanbul.

PARLIYAN, Abdullah (2004), “Kur’an-ı Kerim ve Özlü Tefsir”, Konya

TOPAL, Şevket, “İslam Hukuku Açısından Satış Sözleşmelerinde Mülkiyetin Devrine Yönelik Engeller”, www.dergipark.ulakbim.gov.tr, (Erişim Tarihi: 18.11.2015).

ÜNSAL Ahmet (2010), “İn’ikadın (Akdin Hukuki Varlık Kazanması) Mahiyeti”, Ankara Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, Sayı 51.

www.islamansiklopedisi.info , (Erişim Tarihi:18.11.2015).

http://hikmet.net/yasaklanan-alisverislerden-garar-satisi-beyul-garar/ (Erişim Tarihi:17.12.2015)